资产收购和分立可以承担债务吗？

01 我国企业重组的债务承担规则概述

根据《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税〔2009〕59号文）以下简称59号文），资产收购，是指一家企业（以下称为受让企业）购买另一家企业（以下称为转让企业）实质经营性资产的交易。受让企业支付对价的形式包括股权支付、非股权支付或两者的组合。分立，是指一家企业（以下称为被分立企业）将部分或全部资产分离转让给现存或新设的企业，被分立企业股东换取分立企业的股权或非股权支付，实现企业的依法分立。在适用特殊性处理时，资产收购，要求受让企业在该资产收购发生时的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%，企业分立，要求被分立企业股东在该企业分立发生时取得的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%。股权支付，是指企业重组中购买、换取资产的一方支付的对价中，以本企业或其控股企业的股权、股份作为支付的形式；所称非股权支付，是指以本企业的现金、银行存款、应收款项、本企业或其控股企业股权和股份以外的有价证券、存货、固定资产、其他资产以及承担债务等作为支付的形式。

从59号文对资产收购和分立的定义来看，被收购或被分立的往往只能是资产，而债务应该是作为非股权支付对价处理。但是在实务中，资产收购或分立时，与资产相关的债务也可能一并转移，如果将承担的债务均作为非股权支付处理，将极大的缩小企业资产收购或分立适用特殊性税务处理的范围。在实务中，一直对承担被收购企业债务是否属于非股权支付存在争议和讨论，尚未形成统一的结论。

国家税务总局公告2010年第4号对此问题亦未有涉及。仅在2013年11月的《企业重组业务企业所得税管理实施办法》（征求意见稿）对该问题进行了明确，征求意见稿第三条规定“《通知》第一条第（四）项、第（六）项所称资产，也可以包括与该资产相关联的债务。”即承担与资产相关的债务不影响股权支付比例的计算。遗憾的是该规定并未被后续发布的2015年第48号所采用。鉴于我国企业重组特殊性税务处理的所得税政策体系是在借鉴国际经验，尤其是借鉴美国企业重组企业所得税的相关规则的基础上制定的，故本文将对美国企业重组的债务承担规则进行介绍和解读。

02 美国重组所得税制的债务承担规则

（一）美国重组所得税制债务承担规则概述

美国并购重组的最重要的税法条款集中在《国内收入法典》（Internal Revenue Code，以下简称IRC）的A分标题第1章的C分章和S分章。此外，财政部和国税局还会发布财政规章对新的立法或为解决与已经存在的IRC条款所产生的问题提供指南。债务承担规则位于IRC第357条，该条规定了债务承担的一般规则和例外规则，例外规则又分为“避税目的”规则和“债务超税基”规则。财政部还为第357条制定了2个规章。

（二）IRC第357条（a）条款-一般规则

IRC第357条（a）条款规定，除非（b）和（c）款另有规定，若纳税人接收第351条或第361条被许可接收的，如果该财产是唯一对价且无须确认收益的财产；及作为对价的一部分，交易的另一方承担纳税人的债务，则该债务承担不得视为现金或其他财产，亦不得阻止该项交换符合第351或第361条的规定。IRC第357条是关于在资本投入或重组中的一方向另一方转移财产，如果另一方承担一方的债务，在此种情况下，就该债务承担而言，财产转移方是否应确认收益的规定。在理解债务承担一般规则之前，应先了解第351条和第361条的相关内容。

1.第351（a）条款

IRC第351条是关于资本投入的规定，第351（a）条款规定如由一人或多人①向公司转让财产，而该人或多人仅为换取公司的股份，在紧接该项转让后，该人或多人控制公司，则不得确认任何损益。即作为资本投入向公司转让财产，并且在转让后可以控制该公司，则转让财产无需确认任何收益或损失。再参照第357（a）条款的规定，如果公司承担了转让方的债务，因转让方仅获得公司的股份，则公司承担债务不应视转让方收到了现金或其他财产，转让方无需确认收益或损失。

2.第361条（a）条款

第361条是公司重组中，有关转让公司层面收益确认的规定，第361条（a）条款规定如果一个公司是一个重组的一方，并且按照重组计划，以其财产仅仅交换作为重组一方的另一公司的股票或证券的话，该公司不应确认任何收益或损失。第361条的不确认损益规则即可对应59号文的企业重组的特殊性税务处理，仅以股份作为支付对价，则不需要确认收益或损失。再参照第357（a）条款的规定，如在资产收购中，如果收购方为收购资产，仅以表决权股票作为支付对价，且同时承担转让方的债务，在这种情况下，转让方无需确认任何收益或损失。

财政规章亦举例说明该条款的适用②。目标公司T公司拥有资产的公允价值为100000，债务为10000，P公司以发行价值90000的表决权股票，承担10000债务作为对价收购T公司的资产。由于在P公司对T资产的收购中，除承担债务之外的唯一对价是不需要确认收益的自身表决权股票，虽作为对价的一部分，还同时承担了T公司债务，但该债务在确认是否“仅以自身表决权股票”要求时将被忽略，即是说，P公司支付了价值100000的对价，股权支付比例=100000/100000=100%。

3.债务承担作为额外对价的同时、采取现金、其他财产作为额外对价③

如果承担债务的同时，还额外收取了现金或其他财产，此时第357(a)条款的一般规则将不适用，债务承担将视转让方收到现金或其他财产，需要与其他的额外对价合并计算，而不得将其忽略。

财政规章举例说明该规则的适用④。假设目标公司T公司拥有资产的公允价值为100000，债务为10000，P公司以发行价值82000的表决权股票，承担10000债务和支付8000现金的，作为对价收购T公司的资产。非股权支付比例为（10000+8000）/100000=18%，没有超过C型重组⑤对“额外对价不得超过20%”的要求。但如果T公司的债务为50000的话，则非股权支付对价为58%，不符合C型重组的要求。

（三）IRC第357条（b）条款-避税目的规则

第357条（b）条款规定如果，考虑债务的性质及作债务承担安排所依据的情况，纳税人承担债务的主要目的是为了避免对交易征收联邦所得税，或虽并非避税目的，但具有一个并非真实的商业目的，则就第351或361条而言，该项债务承担须视为纳税人在该项交易中收到现金或其他财产。为证明该债务承担不是一个避税目的，要求纳税人必须有明显的优势证据来进行举证。财政规章规定在这种情况下，为确定债务承担应确认的收益金额，根据该交易承担的债务总额（而不仅仅是存在“避税目的”的特定债务）确定。但是如何判定是否基于避税目的则没有统一的规则，需要依具体情况而定。

（四）IRC第357条（c）条款-“债务超税基”规则

1.第357条（c）（1）条款-一般规则

第357条（c）（1）条款规定第351条适用的一个交换，或重组涉及资产被转移到的公司的股票或证券在第355条下的一个交易被分配，因D型重组的一个计划的原因而第361条适用（分裂型D型重组⑥），受让公司承担的债务超过被转移资产的调整后税基⑦，则超额部分将被视为来自于处置一个资本资产或非资本资产的财产的出售或交换所获得的收益。此条即是说在资本投入或分裂型D型重组交易中，如果接受财产的公司承担的债务超过了被转移资产的调整后税基，则债务超税基部分的金额将在当期视为处置或出售资产的所获得的收益而缴税。因为在这种情况下，如果不确认收益，会导致接收的资产的计税基础为负数。

财政规章举例该条款的适用⑧。如果个人根据第351条将其持有的总税基为2万美元的财产（其中一项资产税基为1万美元，但负有抵押贷款3万美元）转移给其控制的公司以获得股份，则该个人须就债务超过他持有财产的总税基的1万美元的收益缴纳税款。

2.第357条（c）（2）条款-例外规则

第357条（c）（2）条款还规定了债务超税基规则的两种例外情况。

第一种例外，即如果还同时被认定存在为“避税目的”，则整个承担的债务部分将被视为现金或其他财产，而不是仅就超额部分。即属于同时满足（b）和（c）条款，应优先使用（b）条款的规定。

第二种例外，即同时还属于一个G型重组（破产重组），如果破产公司的任何前任股东就其股票没有收到任何对价，收购公司对破产公司的债务承担也将被视为收到现金或其他财产，而不是仅就超额部分。

（五）债务承担规则总结

综上所述，美国税制对公司重组有关债务承担规则是较为详尽的，既有客观标准，又有主观标准，基本上可以解决公司重组中债务承担的绝大多数问题，但呈现十分复杂的状态。效果上既能为纳税人提供递延纳税待遇，有效促进重组，又能防止纳税人采用债务承担规则避税。

03 我国企业重组对债务规则的借鉴

回到第一部分的问题，即在资产收购或分立中，如果绝对的将债务承担视为非股权支付，而不区分该债务是否与标的资产相关，将可能极大的阻碍企业并购重组的进行。我国虽已经建立统一的重组税制框架和制度，但与美国的重组税制规定的详尽度相比，对许多具体的规定还需要进一步借鉴和完善。但是在借鉴的同时，也应作如下考虑。

一般规则的借鉴，对于标的资产无关的债务承担，可视为非股权支付对价；对于标的资产相关的债务承担，可分具体情况而定。在资产收购或分立中，如果除了承担债务外，仅以股权作为支付对价，则可以考虑将其忽略。如果除了承担债务外，还收到现金或其他财产等，此时是否一律将承担债务作为非股权对价，还需要结合其他条款一并考虑。因为我国对企业重组的股份支付对价的比例均为85%，而美国对不同的重组类型规定了不同的股权支付对价比例。当然，纳税人应负有负债与资产相关的举证责任，至于应如何举证，应有具体的指引。

避税目的规则的借鉴，应考虑制定具有可操作性的判定条款，如重组前的纳税人是否新增非必要的债务，负债金额的大小，是否采用分步交易原则合并处理的结果比较等。

债务超税基规则的借鉴，是否适用于所有的重组类型还是仅适用于其中几个类型，应结合我国税法的其他规定一并考虑。

说明：第二条 美国重组所得税制的债务承担规则的相关规定来源于《美国税法典》A分标题第1章C分章第Ⅲ部分第357条（ Assumption of liability）和财政部制定的财政规章（§CFR1.357-1 Assumption of liability.和§1.357-2 Liabilities in excess of basis）。

一人或多人包括个人、信托、财产、合伙企业、协会、商业组织或公司。

CFR1.357-1(b）

额外对价是指现金、其他财产、不符合条件的证券、优先股等，与我国的非股权支付对应，但范围更窄。

CFR1.357-1(b）

C型重组，即可适用递延纳税的资产收购重组，与我国的资产收购类似。美国第368条重组类型专指符合递延纳税的重组，如果是应税的，称之为应税资产收购或应税股权收购。

D型重组包括收购型D型重组和分裂型D型重组，分裂型D型重组与我国的分立类似。

调整后税基，adjusted basis，即我国税法规定的财产净值，指有关资产、财产的计税基础减除已经按照规定扣除的折旧、折耗、摊销、准备金等后的余额。

CFR1.357-2（a）

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